RESEÑA HISTÓRICA
la mediación aparece
como los cambios que se presentaron durante la evolución de la justicia por
mano propia (ejemplos de ello son la ley del más fuerte, la venganza privada y
la ley del talión.
Con la aparición de
la monarquía primitiva, los reyes empiezan a oficiar como jueces y ya no es un
tercero el que interviene (cabe citar como ejemplo al rey Salomón y su fallo
salomónico).
Al comenzar la Edad
Media -con la caída del imperio romano- el rey es reemplazado por el señor
feudal quien da protección a sus siervos a cambio del tributo.
Años más tarde, en la
Francia medieval, el arbitraje doméstico fue reemplazado por los jueces
señoriales que son nombrados por los señores feudales.
Durante el S XVI
aparecen las asociaciones comerciales creando para sus socios el arbitraje
hasta que unos años más tarde una ley establece la prohibición del arbitraje y
la creación de “tribunales de comercio”, esto representa un retroceso en este
ámbito.
Con la Revolución
Francesa de 1789 aparece nuevamente el arbitraje y esto es plasmado en la
constitución en la cual se establece el derecho que tienen los ciudadanos de
someterse al arbitraje siempre que las partes lo resuelvan así y de manera
voluntaria.
EL ARBITRAJE
Es un método alternativo de conflicto y una
figura en la que un tercero imparcial y especializado, llamado árbitro, actúa
como juez en la solución de una controversia, emite un fallo que es denominado
laudo arbitral y tiene los mismos efectos legales que los de una sentencia judicial.
El árbitro actúa en
un tribunal arbitral, el cual puede estar integrado por 1 o 3 árbitros
dependiendo de la cuantía.
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
Son varias y diferentes procedencia las
teorías que se han construido en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje,
al punto de que no existe aún en el mundo un consenso respecto al área del
derecho a la cual pertenece y que algunos ubican como procesal, otros como
contractual, otros como comercial y otros como una figura autónoma que hace
parte de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
En consecuencia, por
ahora expondremos solamente las teorías más destacadas.
LA TEORÍA JURISDICCIONAL
Se le conoce también como Teoría Procesalista considera que el
arbitraje es una concesión, que en materia de derecho privado hace el estado a los
particulares, para resolver sus conflictos mediante un tipo
especial de jueces denominados como árbitros, considerando además que se trata
de una función de orden público, que en consecuencia le permite, como estado,
ejercer el control sobre los procesos arbitrales y reconocer efectos tanto al
pacto arbitral como al laudo que se dicte con fundamento en éste y reglamentar
las funciones, poderes y facultades de los árbitros. Tratándose de un proceso
debe reconocérsele entonces su naturaleza jurisdiccional, sin importar que los
árbitros deriven su competencia dé la voluntad de las partes y deban
desempeñarse como verdaderos jueces, con autonomía e independencia frente a las
mismas partes que hicieron su designación.
LA TEORÍA CONTRACTUALISTA
Hace oposición a la
anterior, considerando que el arbitraje es una institución del derecho privado,
regido por la voluntad de las partes y no por la voluntad del estado. En torno a la naturaleza jurídica del arbitraje
y el pacto arbitral son partes estructurales de un negocio jurídico complejo
que por sus características hace poco conveniente la intervención del estado
directamente o por conducto de sus órganos jurisdiccionales. La parte positiva
de una posición como la antes señalada, está en que los árbitros tendrían una
mayor libertad y flexibilidad para determinar la forma de solucionar la
controversia puesta a su consideración.
LA TEORÍA AUTÓNOMA O SUPRANACIONAL
Considera que el
arbitraje es un fenómeno económico cuya naturaleza no se puede enmarcar de
manera exclusiva en las teorías existentes al respecto. Ni la teoría
jurisdiccional ni la teoría contractualita pueden explicar completamente el
problema y mucho menos una teoría mixta construida a partir de las dos
mencionadas, que carecería de identidad ontológica. Por lo anterior el fenómeno
hay que observarlo como una realidad práctica del comercio. este método de
solución de conflictos tiene sus ventajas en comparación con el proceso jurisdiccional,
por su mayor flexibilidad e informalidad en los procedimientos, que a su vez
son más rápidos, como procedimiento es
similar a un juicio, en el sentido de que es un tercero quien decide en base a
las constancias que se le presentan y las partes aceptan esa decisión, que es
lo que se llama laudo.
Este método no es
aplicable en:
Materia penal; en derecho de familia; en quiebras y
concursos; en cuestiones laborales; en los casos en los cuales haya recaído
sentencia judicial firme; en los asuntos en los cuales las partes no tengan
poder de disposición; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada
país, deba intervenir el Ministerio Fiscal; y en situaciones en las cuales
pueda verse afectado el interés público.
Es aplicable el arbitraje en:En cuestiones civiles y comerciales como ser arrendamiento, propiedad horizontal, contratos de obra, contratos con clientes o proveedores.
El arbitraje tiene características jurídicas específicas, es típico, puro, consensual, bilateral, de ejecución diferida, individual, negociado y accesorio o autónomo.
Es aplicable el arbitraje en:En cuestiones civiles y comerciales como ser arrendamiento, propiedad horizontal, contratos de obra, contratos con clientes o proveedores.
El arbitraje tiene características jurídicas específicas, es típico, puro, consensual, bilateral, de ejecución diferida, individual, negociado y accesorio o autónomo.
Se clasifica en:
•Privado: es el que
se aplica cuando dos personas que tienen un conflicto se ponen de acuerdo en
someterse al arbitraje de una persona de reconocida solvencia y capacidad, esta
instancia puede o no estar especificada en el contrato.
•Institucional de
derecho: es aquél en el cual al intervenir en un conflicto se utilizan normas
escritas de derecho, requiere que sea desempeñado por un abogado en ejercicio.
Institucional de equidad: (utilizado en el
sistema anglosajón) se resuelve por equidad, por jurisprudencia, es la decisión
que el árbitro considera más justa según su leal saber y entender, escucha a
las partes y aplica la práctica generalizada y universal del sector en el que
se encuadre la disputa, se basa en la experiencia, esto significa que se puede
apartar de la ley, lo cual implica un gran riesgo porque no brinda seguridad
jurídica, puede desempeñar el cargo cualquier persona que, al momento de
aceptar la designación, se encuentre habilitada para ejercer sus derechos.
•Público: es obligatorio, se usa en materia de derecho internacional
tanto para los particulares como para los países, está muy vinculado a los
conflictos limítrofes.
Interno: es el sistema de arbitraje que se resuelve
dentro del ámbito de una institución o un país, se vincula con la competencia
territorial o espacial y con la utilización de normas jurídicas nacionales,
provinciales o privadas.
•El árbitro es un profesional independiente, experto e imparcial,
que las partes eligen libremente para que los escuche y tome una decisión sobre
el asunto que se le presente.
En otros términos, el
árbitro ejerce su profesión cotidianamente como cualquier persona y sólo se
desempeña como tal cuando las partes lo eligen entre un panel que se les ofrece
y cuando acepta oficialmente el cargo de árbitro manifestando documentada mente su imparcialidad.
Cabe mencionar que,
si bien carece de reconocimiento para la ejecución de sus pronunciamientos,
estos son equivalentes a las sentencias judiciales.
Puede ser una persona
física, una institución o un tribunal al cual las partes concurren directamente
a fin de que se expida con relación al conflicto que someten a su
consideración.
• El juzgamiento
puede confiarse a un árbitro único, a un colegio de árbitros o a un tribunal
arbitral.
El arbitraje
institucional es aquel cuya organización encargan las partes que enfrentan el
conflicto a una institución denominada generalmente centro de arbitraje, que
organiza el procedimiento arbitral y propone a los interesados una lista de
árbitros preseleccionados.
La denominación centro de arbitraje es la más
frecuentemente utilizada para designar al organismo encargado de la
constitución de un tribunal arbitral y de proponer a las partes un reglamento
de arbitraje; facilita la secretaría y las salas donde se desarrollan las
distintas etapas para el desenvolvimiento del proceso arbitral y para la
realización de las audiencias del tribunal arbitral. La noción de arbitraje
institucional se opone a la de arbitraje ad hoc.
En general, la
doctrina considera al centro de arbitraje ligado a las partes por un contrato
de organización del arbitraje, que es un mandato absolutamente distinto de la
convención denominada contrato de arbitraje, por cuyo interés las partes deciden
recurrir a un arbitraje; también se distingue este contrato del de colaboración
de las relaciones entre el centro y el o los árbitros.
Estas convenciones
también deben contener el contrato que liga a las partes y al o a los árbitros
que cada una de ellas designa.
El centro o
institución que lo administra puede eventualmente incurrir en responsabilidad
civil en caso de ser negligente y perjudicial para cualquiera de las partes.
La cláusula: los comprometidos, es la estipulación en
virtud de la cual las partes deciden, antes de iniciar el conflicto, que en
caso de existir cualquier litigio, se comprometen a someterlo al arbitraje.
El compromiso arbitral: es la expresión con la cual se
designa a la convención de arbitraje que se pacta luego del nacimiento del
conflicto.
El contrato de arbitraje: es el documento que
se materializa, según el caso, por una cláusula compromisoria o por la
convención en cuya virtud las partes deciden voluntariamente someter sus
diferencias a la decisión de árbitros.
El contrato de árbitro: es el instrumento que rige las
relaciones entre el o los árbitros y las partes, incluso cuando son designados
por un centro de arbitraje.
En este sentido, las
partes pueden designar el árbitro o los árbitros que se encargarán de resolver
el conflicto que enfrentan, o recurren a un tercero en lo que se denomina
arbitraje ad hoc,(que está hecho para ese fin).
También pueden
encargar la organización del proceso arbitral a un centro de arbitraje.
El laudo: es el pronunciamiento dictado por un árbitro
-individual o colegiado- que pone fin a la contienda traída por las partes a su
consideración.
Es el equivalente de
la sentencia judicial dictada en el proceso jurisdiccional.
Sin embargo, los
árbitros no pueden imponer su cumplimiento puesto que carecen de poder de
policía para hacerlo.
En general, se trata
de pronunciamientos válidos sin necesidad de integración judicial; el auxilio
jurisdiccional resulta necesario en estos casos para la ejecución del laudo
ante el incumplimiento del mismo.
El Reglamento de arbitraje es el conjunto de
normas conforme a las cuales se tramita el proceso de arbitraje.
Son disposiciones
supletorias respecto de la voluntad de las partes, pudiendo éstas, al momento
de pactar el arbitraje o bien durante el desarrollo del proceso, introducir las
modificaciones que estimen, siempre que sean de común acuerdo de todas ellas.
La sede del arbitraje es el lugar geográfico elegido por
las partes que determina cuál es la ley aplicable a la solución, a propósito de
la cual el árbitro o los árbitros han recibido la misión de expedirse de
su ubicación dependerá la jurisdicción del estado que deberá intervenir en el
caso de dificultades en la designación de árbitros, y también la que deberá
conocer los posibles recursos contra la sentencia.
Aún cuando el proceso
se desarrolle o la sentencia se dicte fuera de la sede establecida por las
partes.
Cabe agregar que,
para que el acuerdo sea válido, es necesario que medie el consentimiento de
ambas.
Este se compone de tres elementos: discernimiento,
como posibilidad de elegir; intención, en el sentido de que la elección sea lo
que realmente se quiere hacer; y libertad, que la voluntad no esté viciada, no
haber sido engañado u obligado a hacer tal cosa.
El consentimiento, en principio, tiene que ser expreso por ser
una jurisdicción de excepción y por significar renunciar a la jurisdicción
ordinaria.
La excepción a este
principio general del consentimiento expreso sería el caso del demandado que al
contestar la demanda automáticamente consiente la jurisdicción arbitral, aunque
no haya sido pactada.
La circunstancia de
pactar un arbitraje excluye toda forma de jurisdicción oficial, no hay forma de
ir a la justicia, las partes se deben someter al laudo que establezca el
tribunal arbitral.
Sólo en caso de
incumplimiento del laudo que es la instancia final del arbitraje- se recurre a
la justicia a los fines de la ejecución del mismo.
En esta etapa ya no
se puede prescindir de la justicia ya que es ésta la que tiene el poder de
policía que se ejerce a través del uso de la fuerza pública, del oficial de
justicia, del allanamiento, de la traba de medidas cautelares como son: el
embargo, el secuestro de bienes muebles, la intervención, la inhibición general
de bienes, la anotación de litis, la prohibición de innovar y la prohibición de
contratar.
Por lo tanto, en este
punto arbitraje y justicia deben complementarse, ya que el laudo para poder ser
ejecutado depende del uso del servicio de justicia.
Normativa
• Constitución Política, artículo 116
• Código General del Proceso
• Ley 222 de 1995, artículo 230
• Ley 1563 de 2012
• Decreto 1069 de 2015
Conclusión:
El arbitraje aparece
en la historia desde la antigüedad como un mecanismo útil de resolución de
conflictos. El derecho romano y otros derechos antiguos lo conocieron. En la
Edad Media el arbitraje toma impulso de la mano de la evolución del derecho
comercial. El arbitraje comienza a ser el mecanismo idóneo para resolver
disputas entre comerciantes. A partir de la Revolución francesa y de la
aparición de los códigos de comercio nacionales la figura del arbitraje es
reglamentada en los diferentes ordenamientos jurídicos. Desde ese momento el
arbitraje interno sufriría una lenta evolución legislativa que no es uniforme
en todos los Estados. Como consecuencia de esa evolución hoy en día cada Estado
cuenta con un régimen de arbitraje interno y de arbitraje internacional que e
la base conservan las mismas características y principios de la función
arbitral.
Bibliografía
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS84.pdf
MEDELLÍN APRENDE SOBRE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LABORALES.
Cámaras
de Comercio de Bogotá, Cali y Medellín realizarán en la ciudad el 1° Congreso
de este tipo.
Por: DAVID ALEJANDO MERCADO
|
11:09 p.m. | 18 de agosto de
2015
Foto: Archivo Particular
Situaciones de conflictos laborales son
las que desencadenan en desacuerdos, intereses contrarios, opiniones
divergentes o falta de empatía entre los involucrados.
Incumplimiento por parte de proveedores,
falta de pago, conflictos entre empleados, y otros, son algunas de las
problemáticas empresariales que pueden desestabilizar el ambiente laboral y
afectar la cultura de la organización.
Usualmente este tipo de problemas,
utilizando la justicia ordinaria, podría tardar entre 8 y 12 años sin contar el
monto económico que esto acarrea.
De hecho, según las Cámaras de Comercio
del país, debido a la congestión judicial en el país, 8.000 funcionarios de
descongestión judicial renovaron sus contratos el año pasado y a principios de
este año destinaron cerca de 77.000 millones de pesos para reforzar el sistema
y aportar celeridad a los procesos.
Es por eso que las Cámaras de Comercio de Medellín, Cali y Bogotá,
realizarán el Congreso Internacional de Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos (Masc), un encuentro que busca ampliar el conocimiento sobre las
opciones disponibles para resolver controversias sin acudir a la vía judicial.
El evento se llevará a cabo mañana y el
viernes en la sede El Poblado de la Cámara de Comercio de Medellín.
“La especialidad de los jueces no es la
misma que las que tienen los Árbitros del Masc. Acá hay uno especializado en un
área para ayudar a solucionar el conflicto de la mejor manera”, explicó Bibiana
Bernal Mesa, directora Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Medellín.
Los métodos alternativos para solucionar
conflictos empresariales no son muy conocidos por las personas, es por ello que
en el congreso buscan darle mayor difusión al tema, para abogados y
empresarios.
Para Bernal, el principal beneficio es
que este mecanismo es “más rápido, especializado y con plenos efectos legales”.
En el Congreso se ahondará en tres importantes ejes para la resolución
de conflictos empresariales: Arbitraje, conciliación y Amigable composición.
Arbitraje
Es un mecanismo por el cual los
involucrados asignan a un tercero conocido como árbitro para que brinde
solución a su disputa o enfrentamiento. La resolución arbitral debe ser acogida
de forma voluntaria por ambas partes.
Las partes en conflicto acuden a un
tribunal –formado por dos o tres jueces– para resolver sus diferencias. Ya,
dependiendo del monto de la demanda y el laudo (decisión), ese proceso tiene
los mismos efectos de una sentencia judicial. En arbitraje, los conflictos más
comunes tienen que ver con lo comercial, derivados de incumplimientos
contractuales, conflictos con proveedores, entre contratantes y contratistas.
A nivel derecho público (en el que una
de las partes es el Estado), también está el incumplimiento contractual, en
especial contratos de infraestructura o prestación se servicios.
Conciliación
Este, según Bernal, es un “proceso más
sencillo, amigable y rápido”, en el que las partes en desacuerdo buscan a un
tercero experto en negociación que cumpla el papel de conciliador.
El conciliador propone fórmulas de
acuerdo más no es un juez. En caso de acuerdo, redacta un acta de conciliación
que tiene los mismos efectos de una sentencia.
Este mecanismo sirve para resolver
asuntos comerciales como incumplimientos comerciales, problemas de familia, o
problemas de copropiedad.
Según la Cámara de Comercio, seis de cada 10 procesos terminan en acuerdo.
Amigable composición
Es una forma de solución de conflicto a
través de un contrato. En este, se busca que un experto en el tema sirva como
amigable componedor.
“Es un proceso más económico que el
arbitraje, puede ser más corto y también es un fallo técnico dictado por un
experto”, explicó la funcionaria.
Mitos que buscan derribar
El evento dará herramientas clave a los
abogados
El encuentro, dice Bibiana Bernal Mesa,
directora del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio, ayudará a
desmitificar los recursos de anulación de las decisiones que se toman en el Masc.
“En el arbitraje existe el recurso
extraordinario de anulación de laudo (decisión de tribunal). En esos casos, se
debe entregar al tribunal administrativo del distrito correspondiente”, explicó
Bernal.
Añadió que según estadísticas de la
Cámara de Comercio de Bogotá, de 10 laudos proferidos, solo uno es interpuesto
con recurso y de este, solo prospera el 25 por ciento.
El congreso va dirigido especialmente a
empresarios, abogados y a académicos para que se fortalezcan en diferentes
temas y conozcan más sobre esos métodos alternativos.
El valor para asistir al congreso es de
350.000 pesos más IVA y los interesados deberán inscribirse en la página web de
la Cámara de Comercio www.camaramedellin.com.co
DAVID ALEJANDO MERCADO
davmer@eltiempo.com - @AlejoMercado10
Redactor de EL TIEMPO
Medellín.
SUMINISTRADO POR: MAIRA ALEJANDRA CATAÑO OSPINO
davmer@eltiempo.com - @AlejoMercado10
Redactor de EL TIEMPO
Medellín.
ESTUDIANTE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL
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